Не охороняється фотографія, тобто фото не створена творчою працею

У цій замітці я б хотів розібратися з тим, як визнати ту чи іншу фотографію охороняється. Як я вже писав в першій частині , У нас діє презумпція створення будь-якої, так будь-який, фотографії творчою працею. Це фактично означає, що використання будь-фотографія вимагає згоди правовласника, поки не вдасться довести, що конкретна фотографія не створена творчою працею.

Так, така презумпція може привести (впевнений, що вже призводить) до того, що суди будуть захищати фотографії, не створені творчою працею, якщо відповідач не заявить про те, що такі фотографії не створені творчою працею, або не зможе цього довести. Саме на відповідачеві лежить тягар доведення того факту, що фотографія не створена творчою працею.

Я перерахую критерії творчості при створенні фотографій, використані в судовій практиці, наведу приклади, коли суди визнавали фотографію охороняється, а потім проаналізую довільно обрану фотографію за цими критеріями і спробую визначити, чи є шанси визнати її не охороняється в суді.

Найбільш повний перелік таких критеріїв міститься в Постанові сипа від 21.03.2014 № С01-57 / 2014 з справі № А24-1669 / 2013, який вказав, що "п од творчою діяльністю фотографа слід розуміти такі його дії зі створення результату інтелектуальної діяльності":

вибір експозиції;

розміщення об'єкта фотознімку в просторі;

вибір власної позиції для здійснення фотозйомки;

установка світла і / або адаптація свого місцезнаходження та місця знаходження об'єкта фотозйомки під наявне освітлення;

підбір світлових фільтрів для об'єктива;

вистановка витримки затвора;

настройка діафрагми;

настройка різкості кадру;

прояв фотоплівки (для плівкових фотоапаратів);

прояв фотографій (для плівкових фотоапаратів);

обробка отриманого зображення за допомогою спеціальних комп'ютерних програм (для цифрових фотоапаратів);

Новосибірський обласний суд в своєму Визначенні від 04.09.2014 у справі N 33-7279 / 2014 також згадав такі критерії (цитую не дослівно):

вираз творчих думок автора,

підбір певного ракурсу;

підбір освітленості;

підбір висоти;

підбір моменту знімка;

У постанові від 13.03.2014 № С01-133 / 2014 з справі № А50-10903 / 2013 СІП вказав ще такий загальний критерій:

Вкладення свого бачення об'єкта фотографування з використанням художніх засобів фотомистецтва.

Найцікавіше, що ні в одному з судових актів, де б тим чи іншим чином вирішувалося питання про охороноздатності фотографій, я не знайшов скільки-небудь докладного аналізу фотографії за окремими критеріями творчості. Суди найчастіше просто роблять загальний висновок: фотографія вважається охороняється або не охороняється без детального відповіді на питання "чому". В цілому можна говорити про кілька непередбачуваному суб'єктивний підхід кожного судді: чи не вважає він фотографію "гідної" охорони, каже, що вона не створена творчою працею, а якщо вважає, що фотографія створена творчою працею (або відповідач не довів зворотного або суду не хочеться в це глибоко розбиратися), то просто пише, що фотографія є результатом творчої праці, бо презумпція. У той же час, по враженню від вивчення судової практики, суди, особливо після створення сипа, все ж набагато частіше визнають фотографію охороняється, ніж охороняється, або СІП скасовує акти про визнання фотографій не охороняється.

Нижче наводжу мотивування відмовних судових актів, тобто тих, в яких суд порахували фотографії не охороняються:

Суд першої інстанції законно та обґрунтовано дійшов висновку про те, що зміст є безпристрасним описом фактів, не містить елементів творчості, містить виключно інформацію тільки про події та факти, будучи по суті звітом фоторепортера, вони не містять саме результатів творчої діяльності.

Постанова Дев'ятого арбітражного апеляційного суду від 28.10.2013 N 09АП-38607/2012-ГК у справі N А40-64446 / 12-5-590

Відмовляючи в задоволенні позову в зазначеній частині, суд правомірно виходив з того, що не всяке наповнення (зміст) бази даних є об'єктом охорони авторських (суміжних) прав, а тільки те, яке створено творчою працею автора. Оскільки тексти оголошень про продаж товарів носили виключно інформаційний характер, складені за шаблоном (марка, рік випуску автомобіля, його технічні характеристики і ціна), побутові аматорські фотографії містили зображення пропонованого до продажу автомобіля, в зв'язку з чим ні текст, ні фотографії не є результатом творчої праці кого б то не було, суд, з огляду на фактичні обставини справи, давши правильне тлумачення положень вищеназваних норм права, прийшов до обгрунтованого висновку про відсутність підстав д ля задоволення вимоги про заборону відповідачам використовувати Базу даних позивача.

Постанова ФАС Московського округу від 12.03.2013 у справі N А40-26575 / 12-51-202

Фотографію, представлену позивачем, не можна вважати створеною в результаті творчої праці, так як автор фотографії не вклав в неї ні свого бачення об'єкта фотографування, ні вдався до того багатства художніх засобів, які надає фотомистецтво.

Постанова Сімнадцятого арбітражного апеляційного суду від 12.12.2012 N 17АП-12462/2012-ГК у справі N А50-4942 / 2012

На даній фотографії зображений Ніесов І.В., при зйомці не використовувати постановка будь-якої композиції, відсутня постановка світла, інші творчі дії, здійснювані в момент фотографування. Виходячи з того, як знято дана фотографія, неможливо говорити, що вона створена творчою працею особи, яка зробила цей знімок.

Постанова Дев'ятого арбітражного апеляційного суду від 14.11.2013 N 09АП-37371/2012-ГК у справі N А40-97562 / 11

Ну а тепер моя спроба перевірити, чи є "не варта уваги" фотографія охороняється (хай вибачать мене професійні фотографи). Аналіз відверто дилетантський. Це фотографія тротуарної плитки:

Фото скопійовано з http://esr.uralstroyinfo.ru/?id=383 .

приступимо:

- вибір експозиції - має місце, якщо припустити, що мета фотографії - показати, який буває неякісна робота з укладання плитки;

- розміщення об'єкта фотознімку в просторі - тут автор вкладу не вносив, ніяк об'єкт не розміщував (якщо тільки він раптом сам не розбив плитку);

- вибір власної позиції для здійснення фотозйомки - автор вибрав таке місце для фотографії, яке допомогло йому підкреслити всі недоліки роботи з укладання плитки;

- установка світла і / або адаптація свого місцезнаходження та місця знаходження об'єкта фотозйомки під наявне освітлення, вистановка витримки затвора, настройка діафрагми, підбір світлових фільтрів для об'єктива, настройка різкості кадру - думаю, що автор використав опцію "автоматична зйомка" :), в будь-якому випадку я не можу визначити такі параметри "на око";

- обробка отриманого зображення за допомогою спеціальних комп'ютерних програм - PhotoShop начебто не detected;

- вираз творчих думок автора - творчі думки ... може, автор хотів показати приклад самої грубої роботи ?;

- підбір певного ракурсу - так, автор підібрав ракурс, щоб краще показати дірки;

- підбір освітленості - думаю, що автор спеціально освітленість не обирав, якщо тільки не брати до уваги таким підбором фотографування днем :);

- підбір висоти - це один з небагатьох критеріїв, в наявності яких я впевнений - автор виразно вибрав певну висоту для знімка, щоб вмістити обидві дірки;

- підбір моменту знімка - думаю, що момент знімка для такої фотографії абсолютно не важливий;

- вкладення свого бачення об'єкта фотографування з використанням художніх засобів фотомистецтва - це настільки загальний і незрозумілий критерій, що навіть не знаю як його тут застосувати. Фотографування дірок в плитці в "побутових" цілях все ж не вимагає використання художніх засобів фотомистецтва, якщо тільки автор не переслідує якусь спеціальну мету, крім простої фіксації дірок.

Провівши такий "аналіз", я відчув якусь безпорадність і безглуздість. Фотографія мені не здається "гідної" правової охорони, але при цьому я не можу стверджувати, що вона не відповідає жодному з вищевказаних критеріїв творчої праці.

Якщо виникне необхідність доводити, що фотографія не створена творчою працею, мабуть, необхідно залучати фотографа (хоча б при підготовці позиції), який зміг би більш толково пояснити, чи має місце той чи інший критерій.

Та й не варто намагатися спростувати взагалі всі можливі критерії. Зрештою перелік критеріїв не фіксували і не обов'язковий, цілком можна заявляти в конкретній справі тільки про декілька з них. Я просто навів як можна більший перелік, щоб показати, що до будь-якої фотографії можна "підігнати" той чи інший критерій творчої праці, який зустрічався в практиці. На щастя, це зовсім не означає, що кожен суд кожен раз буде застосовувати всі критерії, про які я тут написав.

Удачі тим, хто займеться оскарженням охорони фотографій.